Suç işleyen kimse çoğu kez yaraladığının kurbanıdır!

Herkese merhabalar,

Ben Antalya Barosu’na kayıtlı (Stajyer) Avukat Raife ÖZGÜR. Anadolu Üniversitesi Adalet bölümünde başladığım eğitimimi Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde lisansımı tamamladım. Asıl diyalektiğime ise Antalya’ da yetiştirici avukatımın bilgi kütüphanesinde devam ediyorum. Bu kez biraz farklı ve sui-generis bir konuyla zihinlerinizi yoracağım. Aslında esas amacım, uygulamada karşılaşıldığında duraksamaya yol açan; zira hakkında pek de fazla yerleşik içtihat ve fikir beyanı bulunmayan müşahhas bir meseleye sunduğum yaklaşımımın uygulayıcılara fayda sağlaması.

Haydi başlayalım! Şimdi bir an için eşinizin veya kardeşinizin ileri derecede böbrek hastası olduğunu, hatta nakil söz konusu olmaz ise hayatını kaybedeceğini; sizin ise böbreğini bir bedel karşılığında verme düşüncesinde olan biriyle irtibat kurduğunuzu düşünelim. Kaç kişi faildir? Gerçek hayatta karşımıza çıkması kuvvetle muhtemel olan bu gibi örneklerin ceza kanunlarında işlenmiş birer izdüşümünün bulunmaması, elbette olgunun, kararı verecek olan kanlı canlı uygulayıcıların vicdanlarında irdelenmesinin önüne geçemez, geçmemelidir. Şimdi sizlerle daha profesyonel anlamda ‘’SUÇA İŞTİRAKE SİRAYETİ AÇISINDAN ZORUNLULUK HALİ’’ başlığı altında biraz derinlere inelim…

  5237 sayılı TCK’ nın 40. maddesinde düzenlenen Bağlılık Kuralı, faillik ve suç ortaklığı esasına dayandırılmaktadır. Buna göre fail ve suç ortakları ayrı kişilerdir ve fail olan kişi suç ortağı, suç ortağı olan kişi ise fail olamamaktadır.

Suç ortaklığının cezalandırılmasının nedeni iştirak edenin failde tipik fiilin zihnen oluşmasını sağlaması ya da faile maddi veya manevi biçimde yardım etmesidir. Suç ortağı; kendi eylemi bir norm ya da hukuki değer ihlali olduğu için değil asıl fiili gerçekleştiren failin davranışına nedensel katkı sağladığı için yaptırıma tabi tutulmaktadır. Yani suç ortağının katkı sağladığı failin fiili hareket ve netice itibariyle bir ihlal oluşturmaktadır. Fail tipik fiille doğrudan ilişkili iken suç ortaklarının böyle bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Suç ortakları faille olan şahsi ilişkileri ve bağlılık kuralı nedeniyle işlenen suç dolayısıyla sorumlu olmaktadır. Suç ortağı bir fiil işlemektedir ve bu fiil suç ile korunan hukuki değeri ihlal etmektedir. Ancak suç ortağının bu fiili nitelik olarak kanuni tipe uygun suçu gerçekleştirmemektedir. Bağlılık kuralı ile işlenen suçla doğrudan ilişkili olmayan suç ortağı, fail ile doğrudan bir ilişkisi olduğu için cezalandırılmaktadır. Kuralın sonucu olarak asıl fiilin hukuka aykırılığı azmettirme ve yardım etme fiillerini de hukuka aykırı kılmaktadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuramadığı veya özel faillik özelliklerine sahip olmadığı için fail sayılamayan suç ortağı bağlılık kuralı sayesinde cezalandırılmaktadır. Özgü suçun faili olamayan kişi özgü suçun işlenmesine katkısı ne olursa olsun bağlılık kuralı gereği suç ortağı olarak cezalandırılacaktır.

Bağlılık kuralı gereği, somut olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmakta ise, örneğin fail meşru müdafaa halinde ise, fiili hukuka uygun olduğu yine suç ortaklarının sorumluluğuna gidilemez. Zorunluluk halinin hukuki niteliği bakımından doktrinde farklı görüşler ileri sürülse ve kanunun gerekçesinde aksi kabul edilse de ÖĞRETİDEKİ BASKIN GÖRÜŞE GÖRE, 5237 sayılı TCK’nın 25. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen zorunluluk halinin kusurluluğa etki eden bir neden değil, bir hukuka uygunluk nedeni olduğu görülmektedir. Mamafih, somut olayda fail zorunluluk halinden yararlanmakta ise fiili hukuka uygundur ve SUÇ ORTAKLARININ DA cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, zorunluluk hali fiili hukuka uygun hale getirdiğinden artık bu fiile iştirak mümkün değildir. Hukuka uygun bir fiile azmettiren, yardım eden şerik veya birlikte fail de cezalandırılmaz. Zira iştirak için gereken temel koşul ‘’cezalandırılabilir bir suçun’’ varlığıdır.

Anlaşıldığı gibi, zorda kalmanın -ceza yasalarında- hukuka uygunluk nedeni ve kusurluluğu ortadan kaldıran neden olarak iki farklı biçimde düzenlenebilmesi mümkündür. Her ne kadar 5237 sayılı TCK’da Alman hukukundaki gibi bir ayrım yapılmamış ancak 5271 sayılı CMK’ da suçun zorunluluk halinin etkisiyle işlenmesi durumunda kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına hükmedileceği gösterilmiş (CMK m.223/3b) ise de bu durum, zorda kalmanın hukuka uygunluk nedeni sayılmasını engellemeyecek; sadece uygulamada hukuka uygunluk nedeni - kusuru kaldıran hal ayrımı yapılması sonucunu doğuracaktır[4].

Bu minvalde, nasıl ki TCK m.37 tanımında yer alan fiilin hukuka aykırı olduğu ve asıl failin kasten hareket ettiği bir durumda elbette suç ortaklarının da sorumluluğu (iştirak hali) oluşacak ise; fiili hukuka uygun hale getiren zorunluluk halinin varlığı halinde de -ortada cezalandırılabilir (hukuka aykırı) bir fiil bulunmadığından- bu fiile iştirakten bahsedilemeyecektir.

Özetlenecek olursa; hukuka uygunluk nedeni olduğu noktasında toplanan görüş birliğine rağmen, -duraksamanın ‘’şeriklere sirayeti’’ noktasında olduğu ceza yargılamalarında- uygulamada kusurluluğu etkileyen hal olarak takdir edilmesinin ardındaki görünmeyen gerekçenin; zorunluluk halinin, Alman hukukundan etkilenilerek ve koşulları somut olaya uyarlanamadığı için ‘’MÜCBİR SEBEP’’ olarak değerlendirildiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Bununla birlikte hâkimin TAKDİR HAKKININ suçun unsurları üzerinde değil de VERİLECEK CEZA ÜZERİNDE kullanabileceği bir hak olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yüce mahkeme nezdinde ‘’suçu ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk nedeni midir ya da cezayı azaltan veya kaldıran bir mazeret nedeni midir’’ ikilemine düşülmesi ise hukuk mantığı ve temel ilkeleri ile bağdaşmayacak; şüphe ve belirsizliğin hâsıl olduğu bu gibi durumlarda hakimden, suça iştirak eden şerikler bakımından ‘’lehe’’ değerlendirmeyle, yani tam anlamıyla vicdan muhakemesiyle sonuç tayin (takdir) etmesi beklenecektir.

‘’ … Nasıl ki bir yaprak, tüm ağacın sessiz bilgisi olmadan sararamazsa, hata işleyen de sizlerin tümünün gizli isteği ve onayı olmadan hata işleyemez… Belki yüreklerinize ağırlık verecek ama şunları da söyleyeceğim; Öldürülen, kendi ölümünden dolayı sorumsuz değildir. Ve soyulan, soyguna uğradığı için suçsuz değildir. Doğru olan, kötünün yapıp ettiklerine bakılarak masum sayılamaz. Zalim zulmünü işletirken, ak ellilerin elleri temiz olamaz. Evet, suç işleyen kimse çoğu kez yaraladığının kurbanıdır! Dahası; mahkûm kılınmış olan, suçsuz ve günahsızların yük taşıyıcısıdır. Haklıyı haksızdan, iyiyi kötüden ayırt edemezsiniz…’’

Tüm değerli hukukçulara, müstakbel meslektaşlarıma ve ilgisini çeken tüm okuyuculara ayırdıkları vakit için teşekkür, saygı ve sevgilerimle…

Stj. Av. Raife ÖZGÜR